Адвокат лишился статуса за дачу показаний против своего подзащитного
27 февраля 2022 г. Совет Адвокатской палаты Московской области вынес решение по дисциплинарному производству, возбужденному в отношении адвоката К. в связи с жалобой его доверительницы Ю., которую он защищал на стадии предварительного следствия, сообщившей о ненадлежащей защите.
Совет АП Московской области пояснил, что фактически адвокат К., пренебрегая статусом адвоката, стал свидетелем обвинения по тому же уголовному делу в отношении своего подзащитного. В связи с этим было решено прекратить его статус адвоката в связи с нарушением норм законодательства об адвокатуре и ненадлежащим исполнением своих обязанностей перед доверителем.
В ст. 1 Закона определено, что государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы. Согласно ст. 2 Закона к задачам государственной судебно-экспертной деятельности относится оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлено, что адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. В более общем виде данное полномочие адвоката определено в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Не так давно в прессе шла обширная дискуссия о возможности допроса адвоката в качестве свидетеля в уголовном судопроизводстве. При этом обсуждалось само понятие адвокатской тайны, состав данного понятия и его пределы. Могут ли быть обстоятельства, при которых адвокат вправе выйти за пределы адвокатской тайны? На сегодняшний день дискуссия ничем (что имело бы материальное выражение) не закончилась. Каждый остался при своём мнении. Между тем, практика показывает, что и на сегодняшний день случаи вызова адвокатов в качестве свидетелей по уголовному делу имеют место.
Совет АП СК в отчёте о работе за 2008 год («Вестник» от 31.12.2008 года) обращал внимание адвокатов, что в силу установленного пунктом 6 ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката запрета давать свидетельские показания, вызов адвоката, выполняющего функции защитника, одновременно в качестве свидетеля для дачи показаний по обстоятельствам, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей, является сложной ситуацией, касающейся соблюдения этических норм. С одной стороны, адвокат находится под угрозой возбуждения уголовного дела за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ. С другой стороны, он связан адвокатской тайной. В такой ситуации Совет рекомендует адвокатам обращаться за разъяснениями по поводу дальнейших действий в соответствии с подпунктом 19 пункта 3 ст.31 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Напомню, выше речь шла о вызове адвоката на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу, т.е. в соответствии с положениями ст. 56 УПК РФ.
В то же время имеют место проверки прокуратурой заявлений граждан, в отношении которых ведется уголовное преследование, по поводу недобросовестного или ненадлежащего (с их точки зрения) осуществления защиты адвокатами (в основном по назначению). Указанные жалобы подаются обвиняемыми, подсудимыми и осуждёнными как непосредственно в органы прокуратуры, так и в суд во время судебных заседаний. В первом случае сами, во втором по поручению суда, органы прокуратуры проводят проверки указанных жалоб на основании закона «О прокуратуре РФ». В ходе данных проверок вызываются адвокаты для дачи объяснений (не свидетельских показаний) по существу жалобы. По результатам указанных проверок, как правило, принимаются решения об отказе в удовлетворении жалобы в связи с не подтверждением изложенных подателями жалобы обстоятельств. Материалы проверок приобщаются к материалам уголовных дел и используются для опровержения доводов обвиняемых о нарушении их прав во время предварительного расследования. Опять таки встаёт вопрос, должен ли адвокат давать объяснения или нет? Представители прокуратуры считают, что поскольку отобрание объяснений – не следственное действие допрос, то и нормы ст. 56 ч.3 п.2 УПК РФ о свидетельском иммунитете адвоката здесь не применимы и адвокат обязан дать объяснения по существу жалобы. Некоторые наши коллеги придерживаются такого же мнения и дают объяснения, некоторые нет (что, естественно, «нервирует» отдельных представителей прокуратуры). Моё мнение однозначно – не давать объяснения, ссылаясь на закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекс профессиональной этики адвоката.
Зададимся вопросом. Вправе ли органы прокуратуры проводить проверки в отношении адвокатов по заявлениям их подзащитных по уголовному делу, если эти заявления не содержат признаков преступления? Данный вопрос нередко возникал у конкретных адвокатов палаты при осуществлении адвокатской деятельности. Для примера приведу следующие две ситуации:
Так, в городскую прокуратуру поступила жалоба от гражданина К. осуждённого приговором суда к лишению свободы. В данной жалобе осуждённый ссылается на то, что адвокат А. ненадлежащим образом осуществлял его защиту в стадии предварительного расследования (отсутствовал при выполнении следственных действий, уговаривал признать вину, настаивал на избрании особого порядка судебного разбирательства). Прокуратурой была инициирована проверка жалобы. Адвокат А. был вызван в прокуратуру для дачи объяснения по фактам, изложенным в жалобе. Однако, сославшись на адвокатскую тайну, адвокат от дачи объяснения отказался. Прокурором было направлено представление в адвокатскую палату для привлечения адвоката к ответственности. По результатам рассмотрения указанного сообщения, Совет палаты принял решение о прекращении дисциплинарного производства в отношении адвоката ввиду отсутствия в его действиях состава дисциплинарного проступка.
Другой пример. В ходе судебного разбирательства подсудимый заявил, что признательные показания в стадии расследования даны им под воздействием уговоров адвоката С., защищавшего его в ходе предварительного следствия. Якобы адвокат убедил доверителя, что в случае дачи им признательных показаний, его освободят из-под стражи и предъявят обвинение по менее тяжкой статье. Для проверки данных доводов подсудимого обвинение ходатайствовало о вызове адвоката для допроса в качестве свидетеля. Судом в удовлетворении ходатайства было отказано. Тогда прокурор заявил ходатайство о проведении прокурорской проверки указанных подсудимым обстоятельств, в ходе которой в том числе опросить адвоката. Суд удовлетворил данное ходатайство и назначил проверку на основании ст.10, 27 закона о «О прокуратуре РФ».
Указанные ситуации не редкость, поэтому есть необходимость анализа для выработки единого мнения адвокатского сообщества в отношении подобных действий суда и прокуратуры.
По моему мнению, сама ситуация, когда в отношении адвоката по конкретному уголовному делу прокурором (стороной обвинения) проводится проверка относительно форм, методов и добросовестности адвоката при осуществлении защиты его доверителя – абсурдна.
Несмотря на наличие у одной стороны (обвинения) государственных властных полномочий и отсутствия таковых у другой (защиты), теоретически они равноправны (ст.15 УПК РФ). Данное равенство – основополагающий принцип при осуществлении правосудия. Поскольку обе примерные ситуации вытекают из уголовно-процессуальной ситуации при взаимоотношении адвоката-защитника и доверителя-обвиняемого по уголовному делу, то приоритет уголовно-процессуального закона над всеми другими (в том числе и отраслевым законом о прокуратуре) очевиден (ст.7 УПК РФ). Между тем, во втором из приведённых примеров суд, применив нормы закона «О прокуратуре РФ» вопреки уголовно-процессуальному принципу состязательности сторон, наделил орган прокуратуры (т.е. сторону обвинения) контрольно-надзорными полномочиями в отношении адвоката (стороны защиты) по уголовному делу, чем нарушил баланс отношений защиты и обвинения. В первом примере, инициировав проверку фактически в отношении адвоката, орган прокуратуры также руководствовался не нормами УПК РФ, а законом «О прокуратуре РФ».
Очевидно, что и в том и в другом случае орган прокуратуры и суд поступили неправильно, т.к. обвинение вмешалось во взаимоотношения адвоката и доверителя по уголовному делу (т.е. в профессиональную деятельность адвоката) при явном отсутствии в заявлениях последнего обвинения адвоката в совершении деяний, содержащих признаки состава преступления (что могло повлечь проверку на предмет возбуждения уголовного дела или отказа в возбуждении дела), а касающиеся лишь добросовестности адвоката при осуществлении защиты в рамках уголовного дела.
Другой вопрос – как должен был поступить орган прокуратуры и суд в приведённых выше примерных ситуациях? Ведь чтобы приговор был законным и обоснованным (во втором примере), как того требует уголовно-процессуальное законодательство, любое заявление подсудимого должно быть исследовано и получить соответствующую оценку. Тем более, заявление подсудимого о пороке воли при даче признательных показаний в присутствии адвоката в стадии предварительного расследования при последующем отказе от них в суде. Если нельзя допросить адвоката в судебном заседании, нельзя опросить его в рамках прокурорской проверки – как проверить заявление подсудимого, имеющее значение для правильного разрешения дела? Возможно, в данной ситуации необходимо руководствоваться законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и инициировать проверку в рамках дисциплинарного производства органами адвокатского сообщества. При таких обстоятельствах не будет нарушен баланс между обвинением и защитой и будут проверены доводы доверителя о неправомерных действиях адвоката. Другое дело – соотносимость сроков рассмотрения уголовных дел и физической возможности органов адвокатской палаты по своевременному рассмотрению подобных обращений, поскольку и без этого жалоб и сообщений в отношении адвокатов поступает немало. Но это отдельная тема.
В первом примере, орган прокуратуры в конечном счёте направил представление в отношении адвоката за отказ от дачи объяснения в адвокатскую палату. Между тем, он должен был изначально оставить жалобу без удовлетворения, с разъяснением её автору возможности обращения в органы адвокатского сообщества либо переадресовать жалобу в уполномоченный орган юстиции по Ставропольскому краю на предмет внесения представления в адвокатскую палату о возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката, поскольку доводы жалобы касались лишь отношений доверитель-адвокат (т.е. профессиональной деятельности адвоката), не содержали признаков состава преступления или административного правонарушения, соответственно — не являлись предметом прокурорского надзора. А жалобы в отношении адвокатов по вопросам их профессиональной деятельности могут рассматривать только органы адвокатского сообщества, в соответствии с ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (ст. 18 ч.1 – запрет на вмешательство в адвокатскую деятельность, ч.2 ст.4, ст.ст. 31, 33) и Кодексом профессиональной этики адвоката. Допустимые поводы для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката указаны в ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката. Представление органов прокуратуры не является допустимым поводом.
Однако, это лишь моё мнение, а прокурорские проверки назначают органы прокуратуры или суд. Поэтому, любого могут вызвать для дачи объяснений. Что делать в таком случае?
Учитывая все вышеизложенное, считаю, что в случае вызова для дачи объяснений в органы прокуратуры по подобного рода заявлениям, связанным лишь с профессиональной деятельностью, адвокат не только вправе не давать объяснений, но и обязан не давать объяснений, поскольку должен хранить адвокатскую тайну (согласно ст. 8 ч.1 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» — адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю) и не может действовать вопреки интересам доверителя (в том числе и бывшего доверителя). В ином случае, адвокат может быть подвергнут дисциплинарным санкциям в соответствие с законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодексом профессиональной этики адвоката. Ведь заявляя подобные претензии хоть и в отношении адвоката, но адресованные суду или органу прокуратуры, доверитель пытается как-то облегчить своё положение обвиняемого или подсудимого по уголовному делу. В данном случае он, как правило, не преследует цель наказать адвоката, навредить ему, а лишь «цепляется за соломинку». В таком случае, давая пояснения об отсутствии указанных в жалобе обстоятельств в противовес позиции доверителя (бывшего доверителя), адвокат нарушает адвокатскую тайну и основной принцип защитника — «не навреди клиенту» (в соответствии с нашим ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и со ст. 9 ч.1 п.1 Кодекса профессиональной этики адвоката – адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя). Ведь прокурорская проверка, в данном случае, не грозит адвокату никакими реальными санкциями ни с профессиональной, ни с общегражданской точки зрения. Угрозы привлечения к уголовной ответственности по ст.308 УК РФ здесь нет из-за отсутствия у опрашиваемого адвоката процессуального статуса свидетеля. Соответственно – нет никакой оправдательной причины для нарушения адвокатской тайны. Естественно — с моральной точки зрения — обидно, если бывший доверитель пишет заведомо неправду и порочит честное имя адвоката. Однако, будучи профессионалом, адвокат обязан быть выше соображений обиды и мелкой мести при осуществлении адвокатской деятельности. В соответствии со ст.4 ч.1 Кодекса профессиональной этики адвоката – адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие их профессии.
Другое дело, когда жалоба направлена доверителем в органы адвокатского сообщества и есть реальная угроза наступления вредных последствий для адвоката в виде дисциплинарных санкций. В данном случае адвокат вправе, защищая себя, выйти за рамки адвокатской тайны в отношении обстоятельств, указанных в жалобе (в соответствии со ст.6 ч.4 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Заканчивая статью, я опять-таки хочу напомнить, что в случае возникновения спорных ситуаций, связанных с адвокатской деятельностью, адвокат вправе обратиться в Совет палаты за разъяснением на предмет того, как поступить именно в его конкретном случае.
Адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя
Вместе с тем адвокат, который оставляет разрешение ходатайств подзащитного на усмотрение суда, даже не задумывается, что тем самым нарушается указанное требование законодательства об адвокатуре, так как позиции подзащитного и адвоката в этом случае также расходятся.
Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 указанного Федерального закона адвокат должен честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами.
Позиция и тактика адвоката по уголовным делам
На выбор позиции защитника и эффективность тактики защиты также могут повлиять процессуальные действия, совершенные подзащитным до вступления адвоката в дело. К примеру, на первоначальном этапе подзащитный может написать собственноручное объяснение, явку с повинной и т.д.
К доказательствам защиты относятся процессуальные документы, в которых излагается позиция защиты по вопросам уголовного дела как материального, так и процессуального характера (заявления, ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств, об установлении обстоятельств, свидетельствующих в пользу подсудимого, жалобы). Способы защиты — это система действий по осуществлению защиты (участие в следственных и судебных действиях, в исследовании доказательств, в прениях сторон и т.д.).
- краткие консультации с защитником наедине
- формулирование совместных замечаний о ходе проведения осмотра с занесением их письменно, как в самом протоколе, так и отдельно составленных
- заявления ходатайств в ходе действия, например о расширении территории осматриваемого места или фиксации деталей, которые остались не замеченными, но при этом имеет определенное значение для защиты
- иной помощи адвоката
Однако, не всегда есть возможность вручить адвокату письменное уведомление, в связи с чем используется сотовая связь, когда адвоката уведомляют по телефону. Кроме того, если адвокат указал следователю о способе его уведомления, то получить повестку он может и по электронной почте.
Обязаны ли допустить моего адвоката при даче мною объяснения на поступившее заявление
Явиться обязаны, меры воздействия на неявившихся есть, иначе и проверки проводить бы нормально полиция не могла. Право вызывать по материалам проверки в ст. 13 закона о полиции, там же право осуществить привод уклоняющихся от явки, есть еще ст 19.3 КОАП неповиновение законному распоряжению сотрудника — это если при осуществлении привода будете сопротивляться. Так что лучше просто явиться.
Вполне реальна, Илья Юрьевич. Есть 19.3 КОАП — неповиновение законному распоряжению. Есть ст. 13 з-на о полиции. Распоряжение явиться — законно. Так что собственно привод из этой схемы можно вообще исключить. Достаточно подтверждение требования явиться и его неисполнения в течении некоторого срока. Просто нет распространенной практики по этому вопросу (хотя она есть — в том числе у меня лично) — так как в основном все просто являются.
Как найти уголовного адвоката
В ходе уголовного разбирательства могут возникнуть новые обстоятельства, поэтому заранее невозможно предсказать его итог. Практика обещания адвокатами гарантированно решить дело в пользу клиента — широко распространена, так как позволяет запросить больше за свои услуги. Верить обещаниями, не имеющим под собой оснований, не следует: дар предвидения – удел экстрасенса, а не опытного адвоката.
Завышенная стоимость юридических услуг, также должна настораживать. С одной стороны, это может говорить об известном адвокате, имеющего высокую квалификацию и авторитет, а с другой – указывать на сложность дела, которая очевидна клиенту и обоснована юристом.
Однако, как следует из диспозиции статьи 290 УК РФ, часть пятая разделена законодателем на пункты «а», «б» и «в». В приговоре суд не указал, по какому именно пункту он признал виновным Р., что в последующем привело к отмене приговора по апелляционному представлению прокурора.
Необходимо отметить, что в ходе изучения уголовных дел экспертами очень часто ставится одна и та же цифра износа различных гаджетов – 40%. В то же время, степень износа некоторых из них не превышает и 5%. Тем самым грубо нарушаются права потерпевшего лица, который не может рассчитывать на полноценное возмещение причиненного ущерба. Своевременно обнаружить такие ошибки несложно. При этом, если вы не согласны со стоимостью похищенного, процентом износа, маркой и моделью похищенного, смело заявляйте ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.
— Мало что хорошего можно сказать… Гарантировать я не могу, что он точно не будет скрываться. Мы с ним вчера познакомились, я не могу поклясться здоровьем, что он не будет скрываться от следствия и суда, — зачитал адвокат свою речь по бумажке. — Как органы следствия сказали, он сам попытался утопить даже то огнестрельное оружие, которое у него находилось… Образование у него высшее. В армии служил. Двое несовершеннолетних детей. Видимо, человеку не на что было потратить 25 тысяч рублей, кроме как пистолет заказать. Видимо, ему ничего для счастья больше в жизни не нужно. Лучше бы в благотворительный фонд отдал. Особо ничего хорошего не можем сказать… Вот жена, двое детей… Просим его под подписку о невыезде. В крайнем случае, на домашний арест…
В начале июня в социальных сетях растиражировали видео под названием «Плохая речь адвоката». На кадрах было запечатлено выступление Исмагилова в Индустриальном районном суде Ижевска. Во время выступления адвокат позволил себе критику своего подзащитного. Это вызвало резкую реакцию со стороны пользователей, в том числе представителей адвокатского сообщества.
Участие адвоката в следственных действиях
Участие адвоката в следственных действиях даст вам возможность юридически доказать свою невиновность еще на начальном этапе. Также с его помощью можно переквалифицировать статью. Хороший специалист способен обжаловать действия участников следствия. Присутствие личного уголовного адвоката на всех этапах разбирательства – это гарантия того, что все ваши права и интересы будут соблюдены.
Лицо, нуждающееся в адвокате, может заявить ходатайство о том, чтобы был приглашен конкретный защитник. В какой период времени подозреваемый или обвиняемый может заявить такое ходатайство, т.е., сколько у него есть времени на поиск адвоката, в УПК РФ ничего не сказано. Однако, с учетом того, что сроки расследования ограничены, поиск адвоката должен быть осуществлен максимально быстро.
ОБЗОР дисциплинарной практики Адвокатской палаты Московской области за I полугодие 2022
В письменных объяснениях адвокат А пояснил, что обвинения З. основываются только на показаниях потерпевшего. Версию подзащитного следствие проверять не собиралось, защитнику неоднократно говорили, что он осуществляет защиту в порядке ст. 51 УПК РФ и проявляет излишнюю активность. Протокол опроса В. был составлен адвокатом с её согласия. После составления протокола В. его прочитала и подписала. Адвокат передал протокол допроса следователю, в течении нескольких месяцев следователь бездействовал, адвокат подавал жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ. Впоследствии следователь уведомила, что В. не подтвердила свои показания, а руководством ОВД принято решение о выделении в отдельное производство материалов в отношении адвоката по обвинению по ст. 285, ст. 286, ст. 292, ст. 294, ст. 303, ст. 309 УК РФ. Действия следователя по выделению в отдельное производство материалов в отношении адвоката было обжаловано в суд, действия следователя были признаны противоречащими закону. 17.04.2022 г. адвокат обратился в суд с иском о защите чести, достоинства и деловой репутации.
В соответствии с ч.1 ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый человек имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения, получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ.
- Вызывают для дачи объяснения на стадии доследственной проверки. Кто-то на кого-то написал заявление. Теперь сотрудники полиции должны все проверить и принять решение: возбуждать уголовное дело или нет. Возможно, слова вызываемого на допрос помогут им принять решение.
- Вызывают в качестве свидетеля. Уголовное дело уже возбуждено, и следователь полагает, что вызываемый может что-то знать.
- Вызывают в качестве подозреваемого. Следователь считает, что вызываемый что-то совершил, и теперь нужно доказать это. Для этого ему нужна помощь подозреваемого.
Бывает, что оперативные работники правоохранительных органов вызывают просто пообщаться, не под протокол. Если вас зовут на такую «дружескую беседу», я советую вежливо отказаться. Вам некогда, но если пригласят с соблюдением процедуры, вы непременно прибудете. Пусть вызывают повесткой. Если человек не слишком нужен, скорее всего, о нем просто забудут.
Помните: с целью получения доказательств по уголовному делу следователь имеет право перед началом допроса свидетеля или подозреваемого, в ходе, либо после его проведения произвести изъятие предметов или документов, которые у свидетеля имеются при себе. На допрос к следователю берите с собой только те предметы и документы, изъятие которых не несет каких-либо рисков. В случае, если такие предметы и документы у вас все-таки при себе оказались, передайте их перед началом общения со следователем своему адвокату.
Использование данной конституционной нормы не свидетельствует о том, что допрашиваемый скрывает какие-либо обстоятельства, и не может рассматриваться в качестве доказательства его виновности. Использование своих конституционных прав не может ухудшать положение допрашиваемого лица. Лицо может в любой момент заявить ходатайство о дополнительном допросе.
Адвокат при даче объяснения
- Подробное выяснение всех предположительных причин вызова
- Если они известны, обсуждаются все обстоятельства происшедшего
- Дается правовой анализ ситуации
- Формируется и обсуждается предварительная позиция, стратегия и тактика защиты
- В ходе дачи объяснения даются консультации, при необходимости наедине
- Обсуждение дальнейших действий в зависимости от сложившейся ситуации
Материалы доследственной проверки могут содержать десятки, сотни и даже тысячи объяснений полученных от разных лиц. Например, при краже автомобиля, припаркованного у многоэтажного дома, опрашиваются жильцы, которые могли быть очевидцами происшедшего. В данном случае опрос носит формальный характер и в помощи адвоката не возникает необходимости.
